第二层:法律不允许的危险
行为虽制造了危险,但属于法律允许的 → 不是危害行为。主要存在于过失犯场合:正常驾驶被烟头击中面部(2015年)、追赶小偷致其撞车身亡(2010年)、信赖原则(2022年车库案)。
关键:行为人是否遵守了注意义务
Ch8 危害行为 · 客观要件核心
犯罪的基础是危害行为。判断一个行为是否属于刑法上的危害行为,需要经过四层递进审查:是否制造危险 → 是否制造法律不允许的危险 → 降低危险还是替代危险 → 未遂犯还是不能犯。
每一层都是一道闸门,层层递进。前一层不通过直接出罪,不需要进入后续层次。这是客观主义定罪逻辑的完整实现。
行为虽制造了危险,但属于法律允许的 → 不是危害行为。主要存在于过失犯场合:正常驾驶被烟头击中面部(2015年)、追赶小偷致其撞车身亡(2010年)、信赖原则(2022年车库案)。
关键:行为人是否遵守了注意义务
降低原有危险 → 不是危害行为(推人一把让石头砸中肩膀而非头部)。开创了新的危险但比原有危险程度低 → 是危害行为,进入排除违法事由阶段处理(火灾中把婴儿从二楼扔出致重伤)。
核心区分:是否开创了新危险
行为对法益有危险 → 未遂犯,有罪。没有危险 → 不能犯,无罪。判断标准采取具体危险说(多数说):从行为时一般人的角度,用联系、发展、全面的眼光判断行为有无危险。
决定因素:行为时一般人角度 vs 事后诸葛亮
这是危害行为判断中最精细的一环。行为人主观上有犯罪故意,但客观上行为是否有危险?三种判断标准给出不同答案。
行为人主观上认为有危险,行为就有危险。
面粉运输毒品案:乙以为自己运的是毒品 → 运输毒品罪未遂。
缺陷:仅凭主观定罪,与现代刑法客观主义趋势相悖。
行为有无危险是客观判断的问题,不取决于行为人怎么想。
面粉运输毒品案:客观上不可能运到毒品 → 对象不能犯,无罪。
客观说内部又分为客观危险说和具体危险说。
从事后角度和科学专家角度判断。
投毒1毫克→事后鉴定不致命→手段不能犯。
用孤立、静止、片面的眼光看问题。忽略了行为当时的危险可能性。
从行为时一般人的角度,用联系、发展、全面的眼光判断。
投毒1毫克→行为时一般人角度看,1毫克毒药也是毒药,万一投放量大一点就有致命危险→未遂犯。
危险性就是指可能性。判断危险性,就是判断可能性。偶然没发生,不代表没有发生的可能性。
不难发现,从行为时一般人角度看问题,就是用辩证的眼光看问题,也即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。从事后诸葛亮角度看问题,就是用孤立的、静止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光看问题)。
以下案例覆盖了四层判断中最经典的考查方向,每一道都是法考真题。
雷雨天案(2006年):甲想杀死乙,劝乙在雷雨天去森林采蘑菇,乙被雷击死。甲有主观杀意,但劝说行为未给乙的生命制造危险 → 不是危害行为 → 无罪。
旱冰鞋案(2013年):甲欲伤害乙,送乙一双旱冰鞋,希望乙溜冰时摔伤,乙果然摔伤。赠送行为是生活行为 → 不是危害行为 → 无罪。
烟头案(2015年):甲正常驾车,被行人乙扔烟头击中面部,车辆失控撞死丙。甲遵守义务正常行驶 → 没有制造法律不允许的危险 → 死亡归属乙。
车库案(2022年):甲正常驾车进入地下车库,轧死躺在下坡处睡觉的乙。此处严禁睡觉,甲有信赖利益(信赖不会有人躺在此处)→ 不是危害行为 → 直接无罪。不需要进入主观阶段判断意外事件。
石头砸肩案:石头要砸向乙头部,甲推乙一把,石头砸中乙肩膀。降低原有危险 → 不是危害行为。即使甲有伤害故意(想让石头砸中肩膀),也无罪——判断有罪无罪应先看客观行为。
火灾扔婴儿案(2018年试题):邻居房屋火灾,甲冲进去救婴儿,无法走出去,只能从二楼窗户扔出,婴儿重伤。开创了新危险(伤害)但比原有危险(烧死)程度低 → 是危害行为 → 进入排除违法事由阶段 → 可依紧急避险排除违法性 → 无罪。
白糖砒霜三情形:①甲以为白糖能毒死人→迷信犯,不能犯,无罪。②甲在丙家以为白糖是砒霜投放→行为无危险,不能犯,无罪。③甲买了砒霜放在白糖旁,取药时误取白糖→结合前后环节整体判断有危险,仅因偶然疏忽未得逞→未遂犯。
开枪五情形:床上无人开枪→有危险(万一床上有人呢)→未遂。穿防弹衣→有危险→未遂。射程90米打100米→有危险→未遂。乙已死20分钟→无危险(对象不能犯)。乙刚死2分钟→有危险(可能早死几分钟也可能晚死几分钟)→未遂。
用四层判断体系逐层分析以下情形,注意不被主观故意描述诱导。
提示:第一层——赠送行为有没有给乙的生命制造危险?
提示:第二层——信赖原则。不要被传统"意外事件"思路带偏。
提示:第三层——是否开创了新危险?排除违法事由阶段怎么处理?
提示:第四层——不能孤立看这一次取错了,要联系前后环节整体判断。
提示:不能因为"这一次"没打中就认为没有危险性。