Ch8 危害行为 · 客观要件核心

危害行为判断

犯罪的基础是危害行为。判断一个行为是否属于刑法上的危害行为,需要经过四层递进审查:是否制造危险 → 是否制造法律不允许的危险 → 降低危险还是替代危险 → 未遂犯还是不能犯。

危害行为四层判断体系

每一层都是一道闸门,层层递进。前一层不通过直接出罪,不需要进入后续层次。这是客观主义定罪逻辑的完整实现。

行为对法益制造了危险 → 危害行为。没有制造危险 → 生活行为。典型考题:甲想杀乙,劝乙去雷雨天森林采蘑菇(2006年第13题)——劝说行为未给乙的生命制造危险,不是危害行为。送旱冰鞋希望人摔伤(2013年第5题)——赠送行为是生活行为,不是危害行为。考题常用"甲想杀乙"的主观描述来诱导考生,必须保持客观主义定力。
危害行为必须同时具备三特征:有体性(身体活动,思想无罪)、有意性(有意识实施,排除梦游/癫痫)、有害性(具有法益侵害性)。

第二层:法律不允许的危险

行为虽制造了危险,但属于法律允许的 → 不是危害行为。主要存在于过失犯场合:正常驾驶被烟头击中面部(2015年)、追赶小偷致其撞车身亡(2010年)、信赖原则(2022年车库案)。

关键:行为人是否遵守了注意义务

第三层:降低危险 vs 替代危险

降低原有危险 → 不是危害行为(推人一把让石头砸中肩膀而非头部)。开创了新的危险但比原有危险程度低 → 是危害行为,进入排除违法事由阶段处理(火灾中把婴儿从二楼扔出致重伤)。

核心区分:是否开创了新危险

第四层:未遂犯 vs 不能犯

行为对法益有危险 → 未遂犯,有罪。没有危险 → 不能犯,无罪。判断标准采取具体危险说(多数说):从行为时一般人的角度,用联系、发展、全面的眼光判断行为有无危险。

决定因素:行为时一般人角度 vs 事后诸葛亮

不能犯 vs 未遂犯 —— 最易混淆的区分

这是危害行为判断中最精细的一环。行为人主观上有犯罪故意,但客观上行为是否有危险?三种判断标准给出不同答案。

主观说(少数说)

以行为人认识为准

行为人主观上认为有危险,行为就有危险。

面粉运输毒品案:乙以为自己运的是毒品 → 运输毒品罪未遂。

缺陷:仅凭主观定罪,与现代刑法客观主义趋势相悖。

客观说(多数说)

以客观现实情况为准

行为有无危险是客观判断的问题,不取决于行为人怎么想。

面粉运输毒品案:客观上不可能运到毒品 → 对象不能犯,无罪。

客观说内部又分为客观危险说和具体危险说。

客观危险说(少数说)

事后诸葛亮标准

从事后角度和科学专家角度判断。

投毒1毫克→事后鉴定不致命→手段不能犯。

用孤立、静止、片面的眼光看问题。忽略了行为当时的危险可能性。

具体危险说(多数说)★

行为时一般人标准

从行为时一般人的角度,用联系、发展、全面的眼光判断。

投毒1毫克→行为时一般人角度看,1毫克毒药也是毒药,万一投放量大一点就有致命危险→未遂犯。

危险性就是指可能性。判断危险性,就是判断可能性。偶然没发生,不代表没有发生的可能性。

不难发现,从行为时一般人角度看问题,就是用辩证的眼光看问题,也即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。从事后诸葛亮角度看问题,就是用孤立的、静止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光看问题)。
—— 柏浪涛,第八章 危害行为

经典案例全解

以下案例覆盖了四层判断中最经典的考查方向,每一道都是法考真题。

雷雨天森林 + 旱冰鞋(主观诱导陷阱)

雷雨天案(2006年):甲想杀死乙,劝乙在雷雨天去森林采蘑菇,乙被雷击死。甲有主观杀意,但劝说行为未给乙的生命制造危险 → 不是危害行为 → 无罪。

旱冰鞋案(2013年):甲欲伤害乙,送乙一双旱冰鞋,希望乙溜冰时摔伤,乙果然摔伤。赠送行为是生活行为 → 不是危害行为 → 无罪。

考试套路:题干先交代"甲想杀死乙"来诱导你往犯罪方向思考,但客观行为根本没有危险。记住:定罪先看客观,不被主观诱导。

信赖原则三连案

烟头案(2015年):甲正常驾车,被行人乙扔烟头击中面部,车辆失控撞死丙。甲遵守义务正常行驶 → 没有制造法律不允许的危险 → 死亡归属乙。

车库案(2022年):甲正常驾车进入地下车库,轧死躺在下坡处睡觉的乙。此处严禁睡觉,甲有信赖利益(信赖不会有人躺在此处)→ 不是危害行为 → 直接无罪。不需要进入主观阶段判断意外事件。

早期传统理论用"意外事件"解释无罪。但意外事件是主观阶段的要素——当客观上没有危害行为,直接得出无罪结论后,根本不需要进入主观阶段。

石头砸肩 + 火灾扔婴儿(2018年)

石头砸肩案:石头要砸向乙头部,甲推乙一把,石头砸中乙肩膀。降低原有危险 → 不是危害行为。即使甲有伤害故意(想让石头砸中肩膀),也无罪——判断有罪无罪应先看客观行为。

火灾扔婴儿案(2018年试题):邻居房屋火灾,甲冲进去救婴儿,无法走出去,只能从二楼窗户扔出,婴儿重伤。开创了新危险(伤害)但比原有危险(烧死)程度低 → 是危害行为 → 进入排除违法事由阶段 → 可依紧急避险排除违法性 → 无罪。

降低危险:没有开创任何新危险,直接无罪。替代危险:开创了新危险,需要走排除违法事由通道才能出罪。

白糖砒霜三情形 + 开枪五情形

白糖砒霜三情形:①甲以为白糖能毒死人→迷信犯,不能犯,无罪。②甲在丙家以为白糖是砒霜投放→行为无危险,不能犯,无罪。③甲买了砒霜放在白糖旁,取药时误取白糖→结合前后环节整体判断有危险,仅因偶然疏忽未得逞→未遂犯。

开枪五情形:床上无人开枪→有危险(万一床上有人呢)→未遂。穿防弹衣→有危险→未遂。射程90米打100米→有危险→未遂。乙已死20分钟→无危险(对象不能犯)。乙刚死2分钟→有危险(可能早死几分钟也可能晚死几分钟)→未遂。

核心逻辑:孤立看无危险 ≠ 联系发展全面地看也无危险。偶然没发生 ≠ 没有发生的可能性。危险性 = 可能性。

自检练习

用四层判断体系逐层分析以下情形,注意不被主观故意描述诱导。

甲想杀乙,送乙一双旱冰鞋希望乙摔死。乙溜冰时摔伤。甲的行为是危害行为吗?

提示:第一层——赠送行为有没有给乙的生命制造危险?

甲正常驾车进入地下车库,轧死在禁止睡觉处躺着的乙。甲有罪吗?理由是什么?

提示:第二层——信赖原则。不要被传统"意外事件"思路带偏。

火灾中甲将婴儿从二楼扔出致重伤。甲的行为属于降低危险还是替代危险?如何处理?

提示:第三层——是否开创了新危险?排除违法事由阶段怎么处理?

甲买了砒霜装在小瓶里放在白糖瓶旁,取药时误取了白糖投给乙。按具体危险说,甲构成什么?

提示:第四层——不能孤立看这一次取错了,要联系前后环节整体判断。

甲向乙开枪,事后鉴定手枪最大射程90米,甲乙相距100米。甲是否构成故意杀人罪未遂?

提示:不能因为"这一次"没打中就认为没有危险性。